231ª Sessão Extraordinária- CSDP
11 de janeiro de 2024 | São Paulo
DESTAQUE:
- Política da maternidade, amamentação e proteção da primeira infância
Vídeo da sessão: https://bit.ly/CSDP_SE231
Florisvaldo Fiorentino abriu a sessão retomando o processo relativo à regulamentação da Política da Maternidade, proposta pela Apadep. Lembrou que a proposta ganhou novos elementos ao longo da discussão. Foram concedidas vistas à 2ª Subdefensora, Mara Ferreira, e ao conselheiro Allan Ramalho, até chegar à vista coletiva. Foi adicionada também a manifestação da Ouvidoria Geral.
Processo SEI nº 2022/0004347 (00:06:00) – Proposta de deliberação que visa regulamentar a Política de Valorização da Maternidade e da Amamentação e de Proteção da Primeira Infância no âmbito da Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Relator Raphael Camarão
Mara Ferreira (00:07:23) apontou os pontos de consenso que já foram discutidos, iniciando pela regulamentação sobre o início da licença paternidade a partir da alta hospitalar. O CNJ avançou neste ponto. Assim, fica mais confortável em concordar com a proposta.
Érica Leoni (00:09:13) outro ponto é a redução da jornada de trabalho. Fizeram pesquisa sobre o tema e de fato não acham seguro avançar via deliberação do Conselho Superior, diante da previsão específica na LC 988/06.
Mara Ferreira (00:11:12) entrou no ponto das atividades de especial dificuldade em caso de risco para a mãe ou para o bebê. Retomou o ponto de dissenso em relação à manutenção do pagamento da contraprestação quando não houver atividade de especial dificuldade na modalidade remota que possa ser desempenhada pela Defensora. Aprofundou esse ponto com a Assessoria Jurídica, mas permanece o entendimento de que não é uma opção. A estabilidade e a irredutibilidade de vencimentos são uma garantia para a mulher de que ela não será retirada das atividades contra a própria vontade, porém, se a mulher não quiser realizar a atividade na modalidade remota, não será possível manter o pagamento da contraprestação, pois se está diante de uma situação de escolha. Acredita que não existirá essa possibilidade de não ter atividade que não possa ser realizada de modo remoto, porque todas podem ser realizadas de modo remoto e se a mulher optar por não realizar a atividade será uma mera liberalidade.
Érica Leoni (00:14:07) questionou a natureza dessa atividade, pois no caput está apenas “atividade” e não “atividade de especial dificuldade”. Exemplificou no caso de audiências, em que o juiz determina que estas devem ser realizadas de maneira presencial. Neste caso talvez tenha de ser feito um remanejamento para que a mulher faça audiências com outro juiz, na modalidade remota. Mas o parágrafo primeiro já trabalha com as atividades de especial dificuldade. Talvez seja melhor separar os dispositivos. Seguiu-se uma discussão sobre a redação do caput.
Jordana Rolim (00:20:56) a discussão neste ponto específico estava sendo pautada pelas atividades de especial dificuldade e, na sessão anterior, foi colocado que seria muito remota a chance de acontecer uma situação em que não seria possível oferecer uma atividade remota como opção. Hoje a 2ª Subdefensora traz que essa possibilidade não vai existir. Porém, parece-lhe que a razão de existir da regra é não transferir para a Defensora o ônus que é da instituição, que não dispõe de meios para oferecer atividade na modalidade remota. Não tem como garantir que nunca vai acontecer e, consequentemente, pressupor que sempre haverá a possibilidade de realização remota. Citou o exemplo das audiências de custódia presenciais e dos atendimentos em CDP’s, que hoje são remotos, mas podem voltar a ser presenciais.
Florisvaldo Fiorentino (00:23:35) concorda com Jordana sobre prever uma situação que hoje não existe, mas que pode acontecer.
Jordana Rolim (00:24:28) lembrou que o ônus da instituição não pode ser transferido para a mulher, caso aconteça. O artigo 134, § 1º, da LC 988/06 não pode ser utilizado como um fundamento para vedação porque trata das hipóteses de afastamento.
Érica Leoni (00:25:35) entende que não existe um conflito, e se acontecer de não haver opção, a mulher não pode ser penalizada financeiramente por uma questão de saúde. Também patologizar por completo e afastar a mulher por licença-saúde não parece ser o caso. É possível sustentar juridicamente o pagamento, por diversas normas constitucionais que garantem essa proteção à mulher. Considera que há segurança jurídica.
Jordana Rolim (00:28:03) acrescentou que há a Convenção 103 da Organização Internacional do Trabalho, da qual o Brasil é signatário, e esses dispositivos asseguram que a mulher não seja discriminada em razão da maternidade. Não aprovar a manutenção do pagamento nessas hipóteses seria uma forma de discriminar a mulher em razão da maternidade.
Camila Marques (00:29:05) perguntou como ficaria o atendimento ao público no caso do direcionamento da mulher para uma atividade remota.
Mara Ferreira (00:30:10) disse que são múltiplas as atividades e depende da dinâmica de cada unidade. Outros colegas podem ser designados especialmente para as atividades presenciais. Entende adequado deixar uma cláusula aberta porque podem ocorrer casos não previstos na legislação.
Érica Leoni (00:31:33) explicou que há um artigo em que colocaram as figuras administrativas do auxílio, ofício e do ofício emergencial. Está no artigo relacionado às consultas médicas. Apesar de estar previsto no dispositivo as consultas médicas, as coordenações poderão pleitear em qualquer situação, inclusive nessa mencionada.
Camila Marques (00:32:28) questionou o uso da expressão “excepcionalmente” e se essas situações serão tão excepcionais.
Mara Ferreira (00:33:15) explicou que a designação é um ato formal. As escalas são distribuídas, não são atos formais. Nas atividades de especial dificuldade há um ato formal de designação.
Florisvaldo Fiorentino (00:35:06) abriu a votação sobre a manutenção do pagamento em caso de impossibilidade de exercício das atividades de especial dificuldade de maneira remota.
Por maioria (6 a 5), foi aprovado o voto divergente da conselheira Mara Ferreira, que excluiu da deliberação dispositivo que permitia a manutenção do pagamento da atividade de especial dificuldade, sem necessidade de compensação, no caso de inexistir atividades que pudessem ser desempenhadas de maneira remota, na hipótese em que há risco à saúde da mãe ou do bebê.
Raphael Camarão (00:41:06) sobre a paridade para ocupar os cargos de confiança, explicou que na última sessão houve encaminhamento da proposta de consenso do conselheiro Luiz Felipe Fagundes. Ele propôs o estabelecimento de uma data para o futuro para valer a paridade de gênero e faltou apenas fechar a redação.
Conselheiras/os alinharam a redação do artigo que especifica a paridade de gênero nos cargos comissionados, devendo-se levar em consideração marcadores de opressões estruturais de raça e deficiência, determinando que seja considerado o quadro global da Defensoria Pública.
Mara Ferreira (01:02:51) colocou em discussão a proposta de regulamentação em caso de natimorto, ou de aborto. Existem duas propostas distintas: A proposta do conselheiro Allan traz, no caso de criança natimorta ou de aborto de gestação a partir da 24ª semana, que o/a defensor/a ou servidor/a público/a farão jus à licença-maternidade ou paternidade, conforme o caso; e no caso de aborto de gestação antes da 24ª semana, a defensora ou servidora pública fará jus a 15 (quinze) dias de licença. A proposta da 2ª Subdefensora, por sua vez, é que, no caso de natimorto, decorridos 30 dias do evento, a Defensora ou servidora será submetida a exame médico e, se julgada apta, reassumirá o exercício. No caso de aborto, sem diferenciação, a defensora ou servidora terão 30 dias de licença remunerada, desde que atestada por médico oficial.
Pontua que, se após os 30 dias, vier atestado médico indicando a necessidade de se permanecer em afastamento, a mulher continuará em licença remunerada.
No caso de falecimento após o nascimento, se nasceu com vida e faleceu depois é licença maternidade. No caso de natimorto ou aborto, pelo princípio da legalidade, não seria possível concessão de licença maternidade. Utilizam o paralelo da resolução do CNJ, que prevê 30 dias de afastamento.
Allan Ramalho (01:05:51) apontou que a redação está confusa e que precisa ser especificado se será uma sucessão de licenças. O que se quer é separar a questão médica do evento em si, que tem um impacto muito grande na vida de qualquer pessoa, que justifica o afastamento, e não se pode patologizar o evento.
Érica Leoni (01:11:05) falou da importância de discutir o conceito de natimorto, pois a deliberação pretende regulamentar três situações: o caso da criança natimorta, aborto antes da 24ª semana e aborto após a 24ª semana. Mas aborto de gestação após a 24ª semana já é natimorto. O art. 294 da Instrução Normativa nº 128/22 do INSS considera natimorto o feto que morre no útero da mãe a partir da 24ª semana de gestação, para fins de pagamento do salário maternidade. Não se pode tratar essas duas situações como se fossem diferentes.
Jordana Rolim (01:13:36) entende que não deve haver distinção de tratamento entre a criança que nasce com vida e vem a falecer e o natimorto, porque a razão de existir da norma é a proteção jurídica da mulher para que ela possa se recuperar do desgaste psicologicamente. Se o bebê nasce e vive por algumas horas, essa mãe terá um tratamento jurídico completamente diverso daquela mãe cujo bebê nasceu sem vida. Não se justifica um tratamento jurídico tão diferente.
Érica Leoni (01:15:53) concorda que não faz sentido o tratamento diferenciado entre as situações em que a criança nasceu morta e a criança que nasceu com vida e faleceu em seguida. Mencionou as definições de aborto e parto prematuro de natimorto.
Mara Ferreira (01:18:24) disse que o entendimento foi baseado na legislação e na jurisprudência. Citou a lei que trata do natimorto e a licença para tratamento de saúde. Considera que conceder licença maternidade, contrariando a lei, não é possível.
Jordana Rolim (01:21:57) apontou que a lei não veda a concessão da licença maternidade para mães de filhos natimortos. A lei estabelece direitos mínimos. Em se tratando de direitos fundamentais, não podemos nos ater à legalidade estrita.
Florisvaldo Fiorentino (01:34:03) iniciou a votação.
Por maioria (6 a 5), foi aprovado o voto divergente da conselheira Mara Ferreira, que estabelece que no caso de natimorto, decorridos 30 dias da alta hospitalar, a defensora ou servidora será submetida a exame médico e se julgada apta, reassumirá o exercício. No caso de aborto, sem diferenciação de gestação, a defensora ou servidora terá 30 dias de repouso remunerado, contados a partir da alta hospitalar.
Mara Ferreira (01:36:28) passou ao ponto de dupla licença maternidade em caso de relações homoafetivas. Neste ponto, entende não ser possível a concessão, pelo princípio da legalidade. Deve-se conceder a licença maternidade para uma mãe e a licença paternidade para a outra mãe. Seria aplicado o mesmo regime disponível para casais heteros.
Allan Ramalho (01:37:45) considera que assemelhar essa maternidade a uma paternidade é discriminatório e deficiente para a proteção a essa mulher. A legislação concede essa licença à mulher. Fez uma comparação com a mulher que adota uma criança que tem a licença maternidade garantida. Considera deficiente essa aproximação analógica. Considera que a Defensoria deve dar uma resposta para essa questão.
Jordana Rolim (01:40:01) retomou a origem da licença maternidade, que tem o objetivo de tutelar o vínculo entre mãe e filho. A filiação não advém somente do parto. A licença tem esse duplo viés, para além da recuperação física da mulher que gestou a criança. O alcance do benefício não comporta uma interpretação individualista e deve proteger também as mães não gestantes, que arcam com todos os papéis de construção desse vínculo da mãe com a criança. A maternidade é um direito social e não deve ser interpretada pela teoria da norma exclusiva, isto é, só o que está na lei pode ser autorizado. Deve-se utilizar a teoria da norma inclusiva, toda principiologia constitucional e convencional, para entender que essa mãe que não gestou tem os mesmos direitos da mãe que gestou, que são importantes para construção desse vínculo.
Érica Leoni (01:42:43) considera ofensivo reforçar o estereótipo dos papéis de gênero, que não pode ser admitido. A mulher que não geriu não é o pai, ela é a mãe. É triste ler isso de um ator do sistema de justiça como a Defensoria Pública.
Mara Ferreira (01:45:19) compreende os argumentos. Não há discordância de mérito, mas a jurisprudência é contrária.
Rafael Português (01:46:2) disse que o fato de o MPF não reconhecer o direito em seu parecer no Recurso Extraordinário com Repercussão Geral que está pendente de julgamento no STF não retira esse direito e o papel da Defensoria é garantir esses direitos. Citou os casos de duas mães que adotam. Mencionou, inclusive, que a licença paternidade é muito curta. Não há uma proibição legal, há uma interpretação. A Defensoria Pública deve, no espaço interpretativo, garantir esse direito.
Jordana Rolim (01:48:06) apresentou jurisprudência do TJ de São Paulo e outra do TJ de Minas Gerais favoráveis à concessão de licença maternidade em caso de dupla maternidade.
Raphael Camarão (01:49:38) acha importante que a Defensoria Pública se coloque protagonista na garantia desse direito e exemplificou que o pedido poderia ser feito por uma usuária e que a inicial não seria denegada. Afirmou que é viável a concessão.
Florisvaldo Fiorentino (01:51:25) disse que há consequências fiscalizatórias do Direito Administrativo e abriu votação.
Por maioria (6 a 5), foi aprovado o voto divergente da conselheira Mara Ferreira, que excluiu da deliberação o dispositivo que previa a concessão de licença maternidade para a mãe não parturiente em caso de casais homoafetivos e transafetivos.
Allan Ramalho (01:55:26) sugeriu que fossem discutidos os prosseguimentos do processo e lembrou que está pendente a inclusão da manifestação da Ouvidoria sob a perspectiva da usuária na Política e também de um pedido apresentado por Defensoras para discussão do auxílio creche. Sugeriu destacar a matéria para um procedimento próprio, mantendo-se o relator da Política da Maternidade, Raphael Camarão, e também uma reunião administrativa para organizar as propostas.
Érica Leoni (01:58:12) apresentou proposta sobre a capacitação de servidoras/es e Defensoras/es nos temas tratados na deliberação.
Florisvaldo Fiorentino (02:00:40) fez a organização procedimental do novo processo sobre o auxílio-creche.
Sessão encerrada!
